“Soft law”, o derecho blando, es un concepto que se ha acuñado, y utilizado, de un tiempo a esta parte, para hacer referencia a disposiciones jurídicas que, aunque parezca paradójico, carecen de fuerza normativa, que no tienen, por tanto, operatividad derivada de la potestad estatal en forma directa e inmediata.

El término “soft” alude a un tipo de disposición suave, débil, flexible, maleable, carente de rigor. Se habla asimismo de un derecho blando o en agraz, es decir inmaduro, aludiendo así a los casos en que generalmente hay preceptos o disposiciones que tienen vida durante un tiempo sin su recepción en el sistema jurídico normativo, luego se los admite, y, finalmente, en algunos casos, se transforman en normas sancionadas por un órgano estatal o supraestatal.

Su origen conceptual y utilización inicial, se ubica en la dimensión del Derecho Internacional, es decir, el concerniente a las relaciones de naturaleza jurídica que se desenvuelven fuera de un ámbito nacional, sea entre particulares (Derecho Internacional Privado), sea entre Estados o entre particulares y los Estados (Derecho Internacional Público).

En esta línea, en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, se mencionan dos acepciones de la noción de soft law, una atinente al derecho internacional privado, y otra segunda al ámbito del derecho internacional público (dpej.rae.es/lema/soft-law).

En orden al Derecho Internacional Privado se define como el “conjunto de normas o reglamentaciones no vigentes que pueden ser consideradas por los operadores jurídicos en materias de carácter preferentemente dispositivo y que incluye recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta, principios, etc. Influyen asimismo en el desarrollo legislativo y pueden ser utilizadas como referentes específicos en la actuación judicial o arbitral”.

En Derecho Internacional Público, conforme se lee en ese Diccionario Jurídico, son los “actos jurídicos que sin tener fuerza vinculante obligatoria contienen las pautas inspiradoras de una futura regulación de una materia, abriendo paso a un posterior proceso de formación normativa”.

Que estas disposiciones carezcan de fuerza normativa no las priva de naturaleza jurídica, y tienen una virtualidad operativa en el plano hermenéutico, interpretativo, y significativo valor referencial. 

Se afirma que las primeras manifestaciones relevantes del soft law se han desarrollado, específicamente, en el ámbito del derecho internacional relativo al régimen de protección del ambiente, es decir, el derecho internacional ambiental.

En esta esfera, la estructura normativa es notoriamente derivación de un sistema dispositivo carente al inicio de fuerza jurígena que, con el tiempo, se fue consolidando y emergiendo preceptos que fueron integrando el ordenamiento internacional y nacional.

Otro plano en el cual el soft law ha surgido como marco jurídico inicial y con el tiempo fue conformando el cuerpo normativo es el propio del derecho mercantil como segmento del derecho privado.

De hecho, los usos y costumbres mercantiles fueron la fuente excluyente por siglos del marco regulatorio de las relaciones entre comerciantes, con sustento en el principio de la autonomía de la voluntad, perfilándose, en modo creciente, un esquema de vínculos basado en la lex mercatoria, esto es, un sistema jurídico utilizado por los comerciantes en la Europa medieval, como conjunto de normas no escritas y principios, establecidos por los propios comerciantes, mediante los cuales regulaban sus relaciones.

Todo ese marco de preceptos fue integrando el plexo de normas jurídicas de naturaleza comercial, sancionadas y promulgadas por las autoridades estatales nacionales y por organismos supranacionales en función de convenios y tratados internacionales.

En este y otros ámbitos, la dimensión del derecho internacional refleja la existencia de disposiciones propias del soft law, reconocidas expresamente como fuentes de derecho por tanto, las Declaraciones son observadas por los Estados incluso cuando no están obligados a hacerlo.

También se reconoce al soft law como causa germinal del ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos.

El reconocimiento y protección de los derechos humanos por parte de la comunidad jurídica internacional dio inicio relevante con la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos (adoptada en París el 10 de diciembre de 1948) y la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre (aprobada en marzo de 1948 por la Resolución XXX de la IX Conferencia Internacional Americana, la misma en que se adoptó la Carta de la OEA).

Bien puede afirmarse que la técnica legislativa aplicada en este caso fue la del soft law, que se describe como no vinculante, por estar integrada de normas programáticas. Los preceptos tutelares que conforman sendos marcos normativos reflejan comportamientos sociales sistemáticos sustentados en el principio de dignidad de la persona humana. 

La Corte Internacional de Justicia ha dicho: "La Corte no considera que, para que una regla quede establecida como consuetudinaria, la práctica correspondiente deba conformarse rigurosamente a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados conformen a ellas su conducta, de una manera general, y que traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla" (causa “Nicaragua vs. United States of America”, 27 de junio de1986).

Asimismo, en el sistema internacional se admite que ofician como fuente jurídica los principios generales del derecho, versión más sólida –si cabe la expresión- del soft law, que expresan reglas jurídicas y que, incluso, pueden transformarse en normas imperativas.

Se comprende entonces que el soft law posee también virtualidad como técnica legislativa, correspondiendo destacar esta faceta metodológica del derecho blando o inmaduro, que, como queda de expuesto, posee diversas manifestaciones y singular trascendencia en el mundo jurídico.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Publicado en Nuevo Mundo, edición 420 del 4 de febrero de 2022