Hace diez años, el presidente de los Estados Unidos, Barack Obama advirtió acerca de los efectos de la Neurociencia sobre los derechos humanos, y, en particular, indicó que era necesario atender las cuestiones “relacionadas con la privacidad, la capacidad de acción y la responsabilidad moral respecto de nuestras acciones; preguntas sobre la estigmatización y la discriminación basadas en medidas neurológicas de inteligencia u otros rasgos; y preguntas sobre el uso apropiado de la neurociencia en el sistema de justicia penal” (Comisión Presidencial para el Estudio de Cuestiones Bioéticas, 2014).

Los avances producidos en el campo de la Neurociencia, y su divulgación, de manera simplificada, en la opinión pública, generaron contenidos que han irradiado hacia diferentes ámbitos y diversos campos del saber. Uno de estos el Derecho. Tan es así, que ha comenzado a profundizarse el estudio de lo que se ha dado en llamar Neuroderecho; que engloba todo aquello que relaciona, de modos distintos, dos disciplinas, la Neurociencia y el Derecho.

Un conjunto de tópicos que enlazan ambos saberes, se sistematizan y comienzan a configurar una rama del Derecho con pretendida autonomía jurídica. Se incluyen allí diferentes aproximaciones al vínculo entre Neurociencia y Derecho.

Entre otros temas, la neuroprevención como una alternativa para analizar la reincidencia delictiva, aspectos neurobiológicos de la problemática de la adicción a las drogas y su dimensión jurídica, construcción de metodologías relacionadas a la investigación criminal, prácticas neurotecnológicas que pueden asistir a los procesos de mediación y a la justicia restaurativa.

Otra perspectiva, también de naturaleza jurídica, es la que atiende al reconocimiento de prerrogativas o potestades emanadas de diferentes situaciones en las que están comprometidos aspectos neurológicos de las personas; se los denomina “neuroderechos”.

El profesor Rafael Yuste, del Centro de Neurotecnología de la Universidad de Columbia (EE.UU), ha concentrado estos derechos en cinco categorías o especies de neuroderechos:

a) Derecho a la privacidad mental. Por este derecho, la actividad neuronal no debe ser extraída sin el consentimiento de la persona y no puede ser objeto de un acto comercial.

b) Derecho a la identidad personal. Las prácticas de conexión del cerebro con una interfaz inteligente, ponen a la persona en situación potencial de desmedro de su identidad al desdibujarse la línea que separa la conciencia individual y el sistema tecnológico externo que conecta con la persona.

c) Derecho al libre albedrío. Una conexión de la persona a una computadora por intermedio de lectores de actividad cerebral, pone en riesgo el mecanismo individual libre de toma de decisiones ya que quien opera la computadora puede incidir en las decisiones y en los comportamientos.

d) Derecho al acceso equitativo al aumento de neurocognición. Los avances tecnológicos generan costos y, por ello, los desarrollos vinculados a la utilización de algoritmos orientados a mejorar la actividad cerebral y producir un aumento cognitivo, pueden transformarse en prácticas onerosas e inaccesibles en términos masivos.

e) Derecho a la protección de sesgos algorítmicos. Conexiones que pueden derivar en situaciones discriminatorias por razones diversas.

Esta clasificación de potestades o prerrogativas representa, en rigor, una especie de la categoría genérica de los derechos subjetivos o derechos humanos.

Quienes abordan la Teoría General del Derecho, o la Filosofía del Derecho, enfrentan una dificultad preliminar, en apariencia sólo semántica, que muchas veces se soslaya, y consiste en que el término “derecho” es un término análogo, esto es, ni unívoco (como se califica al término que admite una sola y única acepción), ni equívoco (es decir, aquel término que admite más de una acepción y estas no tienen entre sí vínculo conceptual alguno). “Hidrógeno” es un término unívoco; “vela” es un término equívoco.

Por razón del principio de analogía (más precisamente de analogía de atribución), un término análogo es aquel que tiene varias acepciones, una de las cuales es la principal (lo que el término es, propiamente) y otras derivadas o secundarias, que no son el término propiamente, sino que participan de la esencia de la principal. Es decir, que los analogados derivados toman (se atribuyen) del analogado principal su esencia, metafísica y conceptual. Santo Tomás de Aquino mencionó como ejemplo de término análogo la palabra “sano”; se dice de un cuerpo humano que es sano, de una planta, de una sociedad, de un vínculo, por ejemplo, haciendo referencia así, en todos los casos, a que no tiene lesiones ni padece disfunciones.

Como análogo, al término “derecho” le corresponde un analogado principal, y varios analogados derivados, a saber, la ley, la potestad, la sentencia, entre otras, que son supuestos respecto de las cuales la palabra “derecho” se utiliza, vulgar o científicamente, con acepciones y sentidos diversos, aunque siempre en relación a la acepción principal.

Las potestades pueden ser clasificadas en tres especies. Una primera se corresponde con lo que se denominan “derechos personalísimos” o “derechos inherentes a la persona” (derecho a la vida, por ejemplo). Una segunda especie de prerrogativas deviene de la naturaleza social del hombre y debe el derecho positivo reflejarlas para el buen orden en la polis, en la comunidad; son los denominados “atributos de la personalidad” (nombre, domicilio, estado, patrimonio). Finalmente, hay una tercera especie de potestades, que pueden denominarse “derechos subjetivos propiamente dichos”, que surgen, centralmente, en la dimensión de los cambios, por imperio de la justicia conmutativa (los derechos que tienen las partes como derivados de la firma de un contrato).

En este esquema, los neuroderechos se tipificarían como derechos personalísimos, en tanto emanan de la naturaleza misma de la persona. Esta caracterización es de la máxima relevancia para acoger las situaciones que se generan a partir de la irrupción de la Neurociencia.

En virtud del impacto de las neurotecnologías emergentes, se ha puesto de manifiesto la necesidad de proceder a reconsiderar conceptualmente el cuadro de derechos humanos, sus alcances y contenido tutelar, como asimismo examinar si las estructuras normativas, la doctrina elaborada y las líneas jurisprudenciales vigentes, abarcan la totalidad de las hipótesis de derechos  afectados o vinculados con las nuevas prácticas.

Se ha observado por lo demás que “la creación de derechos neuroespecíficos puede ser necesaria como una estrategia para afrontar posibles usos indebidos de la neurotecnología y como una forma de protección de las libertades fundamentales asociadas a la toma de decisiones de los individuos” y que “la libertad cognitiva –en su sentido positivo– es un prerrequisito de todos los demás derechos neuroespecíficos”. (Marcello Ienca y Roberto Andorno, “Hacia nuevos derechos humanos en la era de la neurociencia y la neurotecnología”, 2021).

En cualquier caso, sea por la reconsideración de los derechos ya admitidos por el sistema jurídico, sea por la creación de nuevos derechos, en forma ineludible habrá que remitirse a la esencia del analogado principal del término derecho, la relación justa y la dignidad de la persona que emana de su naturaleza.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Publicado en Nuevo Mundo, edición 453 del 25 de marzo de 2022