A partir de una licitación del año 2011, se celebraron en Italia, durante 2013, diversos contratos de concesión, otorgándose a diferentes sociedades los derechos de gestión de juegos de azar mediante la explotación de máquinas tragamonedas.

De acuerdo a lo establecido en el llamado a licitación, los concesionarios habrían de percibir una comisión, de conformidad a las pautas fijadas en los documentos de la convocatoria para la determinación de las respectivas sumas a integrar.

Mediante una ley del año 2014, se dispuso reducir, a partir de 2015, los montos de las comisiones establecidas a favor de los concesionarios, determinando asimismo que los concesionarios debían pagar, conjuntamente con otros contratistas del Estado, anualmente, un importe de quinientos millones de euros, cada concesionario en forma proporcional al número de máquinas asignadas a 31 de diciembre de 2014.

Con fundamento en esta normativa, se liquidaron los respectivos importes adeudados y se dispuso en su consecuencia el reparto del gravamen entre todos los operadores del sector de los juegos de azar, incluyendo a los concesionarios de la explotación de las máquinas tragamonedas.

Estos concesionarios cuestionaron la decisión e interpusieron acciones judiciales, entendiendo que el gravamen implementado reducía en exceso su margen de rentabilidad y contrariaba el sistema normativo de la Unión Europea.

Podía considerarse asimismo que se afectaban las condiciones establecidas en las licitaciones, se alteraban las respectivas ecuaciones económico-financieras ponderadas al tiempo de participar en esos procesos de selección, impactando en los beneficios proyectados y, en consecuencia, en el punto de equilibrio de cada negocio, extremos todos tenidos en mira al tiempo de decidir las ofertas y presentarse a la puja.

Los reclamos judiciales tramitaron en Italia, jurisdicción de origen, evaluándose en esa sede los extremos fáctico-jurídicos constitutivos del caso, a partir de la situación existente al tiempo del dictado de las normas que impusieran el nuevo gravamen y los fundamentos brindados por los reclamantes.

A su turno, el Gobierno italiano refirió que la normativa nacional integraba un contexto más amplio de reequilibrio del sector de los juegos de azar previsto por la ley italiana.

Agregó que la normativa persigue el objetivo de reducir la rentabilidad de la actividad de los juegos de azar con el fin de luchar contra la difusión de juegos ilegales y proteger a las franjas más débiles de la población de los efectos vinculados a los juegos de azar, en particular del riesgo de adicción al juego. En esa línea de argumentación, añadió el Gobierno de Italia que esos objetivos pueden constituir razones imperiosas de interés general idóneas para justificar una restricción de la libertad de establecimiento o de la libre prestación de servicios.

El Consejo de Estado de Italia, órgano jurisdiccional de última instancia en ese país, en forma previa a resolver, cursó una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), planteando sendas cuestiones prejudiciales tendientes a que se dilucide, por un lado, si la normativa nacional constituía una restricción a la libertad de establecimiento o a la libre prestación de servicios garantizadas por los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y, por otro lado, si era compatible con el principio de protección de la confianza legítima, asentado en la buena fe que inspira el ámbito de las relaciones contractuales.

Debe recordarse que el instituto del envío prejudicial en forma de consulta, habilita a los tribunales de los Estados miembros, en el marco de un proceso litigioso en curso, para preguntar al TJUE acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El TJUE no dicta una resolución respecto del litigio nacional, lo que es competencia del tribunal nacional, órgano jurisdiccional que debe emitir su pronunciamiento con ajuste a lo indicado por el TJUE, sino una disposición vinculante, en el supuesto de la consulta y para todos los tribunales nacionales que deban entender cuestiones similares.

En continuidad del proceso de consulta, se dio intervención al Abogado General, quien, cabe observar, eleva conclusiones que no son vinculantes para el TJUE. El Abogado General emite una propuesta en forma independiente, como alternativa de solución jurídica al caso en examen, tras lo cual los jueces del TJUE comienzan sus deliberaciones sobre este asunto en miras al dictado de la resolución correspondiente.

Manifestó este funcionario que la reducción de las comisiones devengadas a favor de los concesionarios y las remuneraciones previstas en los contratos de concesión, podían estar justificadas en un contexto de lucha contra los riesgos derivados de la adicción de la población a los juegos de azar. Destacó, no obstante, que las decisiones que se adopten por los Estados, tendientes a restringir los juegos de azar, deben estar justificadas por razones imperiosas de interés general y respetar en todo caso el principio de proporcionalidad.

Puso de manifiesto el Abogado General que la normativa en materia de juegos de azar integra aquellos ámbitos en los que se pueden razonablemente producir divergencias de apreciación morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros de la Unión. Por tanto, es cada Estado quien posee amplias facultades de apreciación en lo atinente a la elección del nivel de protección de los consumidores y del orden social, en vinculación con los derechos de concesionarios, personas y empresas que explotan juegos de azar.

Admitió, asimismo, que es competencia del correspondiente juez nacional identificar los objetivos efectivamente perseguidos por la normativa nacional que impone las reducciones en los importes a pagar y toda otra medida restrictiva.

En este contexto, afirmó, corresponde al juez nacional identificar los objetivos efectivamente perseguidos por la normativa italiana, y, seguidamente, considera que la ley italiana en efecto tenía como finalidad habilitar al Gobierno para llevar a cabo el reordenamiento de las disposiciones en materia de juego, pero no le parece que las normas nacionales consecuentes que han reducido los recursos estatales para los concesionarios haya materializado ese reordenamiento general.

Del mismo modo, reconoció que es el órgano jurisdiccional italiano quien debe evaluar la proporcionalidad de las restricciones y establecer si la reducción de la rentabilidad de la explotación de los juegos de azar dispuesta por la normativa nacional, es necesaria para alcanzar los objetivos invocados por el Gobierno italiano y no excede lo necesario para alcanzar estos objetivos.

En lo atinente al principio de la confianza legítima, el Abogado General manifestó que la relación contractual entre operadores económicos y administraciones públicas vinculadas al régimen de concesiones es de «carácter dinámico», por lo que se encuentran habilitadas las intervenciones estatales con fundamento en objetivos de interés público. Con sustento en estas consideraciones llegó a la conclusión de que la naturaleza evolutiva e incierta de la legislación en materia de juegos de azar, así como el carácter temporal del gravamen y su incidencia limitada en la rentabilidad de las inversiones realizadas por los concesionarios, hacen que la intervención legislativa en cuestión diste mucho de ser excepcional o imprevisible.

En definitiva, ratificó que era materia de incumbencia del órgano jurisdiccional nacional examinar, en el marco de una apreciación concreta del conjunto de circunstancias del caso, si se han respetado los principios establecidos en el TFUE.

Se trata, en lo sustancial, de un caso singular de regulación en forma indirecta u oblicua de los juegos de azar, y, en la dimensión procedimental, el reconocimiento del margen de apreciación nacional como instancia primaria de consideración de una hipótesis litigiosa en el ámbito de la Unión Europea.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Nuevo Mundo, edición 482 del 6 de mayo de 2022