La protección de la vivienda reconoce fundamento constitucional.
En efecto, el punto de partida de su tutela en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, al disponer esta norma que “el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: […] la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

Por su parte, son numerosos los instrumentos internacionales que poseen jerarquía constitucional en virtud del precepto contenido en el art. 75 inc. 22 del máximo ordenamiento nacional, que garantizan, en alguna medida, una protección especial de la vivienda.

Así, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos estatuye en su art. 25 lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial […] la vivienda […]”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 11.1, refuerza esta protección: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

En concreto, y por la relación que tiene con el asiento de la familia y su necesaria protección última, el Código Civil y Comercial (CCyC) incorpora normas de tutela de la vivienda mediante un régimen de afectación especial que opera un resguardo singular.

El sistema de afectación especial se asienta en las siguientes pautas de funcionamiento (art. 244, CCyC): a) Debe tratarse de un inmueble destinado a “vivienda”. b) Puede afectarse todo o parte del valor del inmueble. c) Esta protección no excluye otras que se hayan instituido por otras normas. d) Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda, de conformidad con lo que establezcan al respecto las reglas locales. e) La inscripción determina una prioridad temporal conforme a la determinación de la ley nacional. f) El beneficio alcanza a solo un inmueble de la persona; si es propietario de más de un inmueble, la persona debe optar, bajo apercibimiento de que se afecte el primero inscripto.

Puede afirmarse entonces que, bajo el nuevo régimen, la protección está radicada, no en un inmueble por el solo hecho de ser tal, sino precisamente en el lugar de habitación de la persona humana, por su estrecha vinculación con su propia dignidad.

Como se indicara, la afectación puede ser total parcial. Por una parte, cabe reconocer el acierto de esta solución en el sentido de que la protección de la vivienda no estará sujeta al establecimiento de un límite cuantitativo, que no necesariamente represente una tutela integral para la singular situación de la persona y el grupo familiar que la habita.

De acuerdo a lo también recordado, dispone expresamente el art. 244 del CCyC que “esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”. Ello significa que la afectación no excluirá, por ejemplo, la protección concedida al inmueble por otras normas, como sucede particularmente en el caso del matrimonio (especialmente a través de los arts. 456 y 2383 del CCyC) y de las uniones convivenciales (arts. 522 y 527 del CCyC).

Se encuentra legitimado para realizar la afectación el titular registral (art. 245 del CCyC), y si el inmueble está en condominio, deben solicitar la afectación todos los cotitulares conjuntamente.

El principal efecto de la afectación es que la vivienda no es susceptible de ejecución —aunque sí de embargo— por deudas posteriores a la inscripción, pero no es oponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación (art. 249 CCyC.).

El CCyC. (art. 249), establece algunas excepciones a esta regla temporal, que se fundan en la naturaleza de las obligaciones contraídas, que por su especial relación con el inmueble afectado —por ejemplo, el caso de las expensas comunes, los tributos inmobiliarios, los créditos con garantía real y las mejoras realizadas en la vivienda— o por su innegable jerarquía y vinculación con la dignidad humana —cuando se trata de obligaciones alimentarias—, justifican una tutela especial.

Ahora bien, dispone el CCyC que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del inmueble. Se aclara también que en el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en la norma citada.

A su vez, de acuerdo con lo establecido en el art. 250 CCyC, “el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación”, ello a fin de preservar el fin del instituto, consistente en que el inmueble se mantenga dentro del ámbito familiar.

En su caso, de tentarse una transmisión o gravamen, el cónyuge o conviviente —exigiéndose en tal caso expresamente la inscripción de la unión para tornar operativa la protección—, deberán formalizar su asentimiento, no consentimiento ya que la afectación del inmueble no implica cotitularidad del dominio sobre el mismo.

Por otra parte, establece el art. 247 del CCyC que “si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble”, y que “en todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”.

Esto significa que uno de los presupuestos para el funcionamiento del sistema tutelar de la vivienda —tanto para la afectación como para la subsistencia de sus efectos— es precisamente la habitación efectiva.

El art. 246 del CCyC determina quiénes son los beneficiarios del régimen: a) en primer lugar, el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

La norma contenida en el art. 248 CCyC, determina, asimismo, un procedimiento de subrogación real de la afectación, ya que esta “se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”. Cabe consignar que la subrogación real es un instituto que opera cuando una cosa ocupa el lugar jurídico que corresponde a otra, determinándose, técnicamente, una modificación objetiva de la relación jurídica.

Por lo demás, el ordenamiento añade al beneficio de la afectación especial un tratamiento fiscal diferenciado, en miras a la conformación de un sistema de custodia integral.

Finalmente, es relevante destacar que el régimen de afectación descripto también es aplicable a los inmuebles rurales en tanto su valor no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales (art. 256 CCyC).

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Publicado en Nuevo Mundo, edición 514 del 24 de junio de 2022