Según el modelo iusprivatista de la modernidad, el acto jurídico se configura en orden al elemento nuclear de la voluntad, girando en su respecto todo un complejo minucioso de disposiciones regulatorias de sus condiciones internas y de sus recaudos externos.

En relación a estos últimos, la manera en que se exterioriza la voluntad de la persona respecto del objeto se entiende se denomina forma del acto jurídico.

Elemento del acto para algunos autores, aspecto ineludible de la voluntad según otros; lo concreto es que la forma es la puesta en escena de la voluntad de los sujetos del acto jurídico.

Y esa puesta en escena puede producirse de diversos modos, admitidos genéricamente por el ordenamiento jurídico, aunque limitados respecto de ciertos actos en particular, que, por su trascendencia económica o social, impulsaron al legislador a exigir recaudos singulares.

Históricamente la forma se vinculaba a la necesidad de impresionar a los sentidos y comprobar la conclusión del acto, asumiendo un papel muy significativo en las relaciones jurídicas en los sistemas antiguos, en donde el rito adoptado ponía de manifiesto la naturaleza misma del acto. El aspecto ritual poseía de tal modo una relevancia que, incluso, excedía las cuestiones en el ámbito del derecho privado, representando un aspecto esencial en la gestación de una comunidad política, en lo concerniente al acto comunitario fundacional.

El estricto formalismo de aquella época prácticamente suplía el consentimiento de las partes, y si bien trajo aparejada una gran seguridad jurídica, no permitía la menor indagación en la voluntad de los contratantes y su finalidad al tiempo de la celebración del acto.
En una etapa posterior, el formalismo, lejos de desaparecer, adquirió una nueva modalidad. Este nuevo formalismo tuvo por principal finalidad proteger la seguridad del tráfico jurídico y el interés de los terceros, es decir, la certeza en la adquisición de derechos y la estabilidad en las relaciones. De esta manera, el sistema de formas comienza a trascender a las partes en búsqueda de un elemento de prueba de la relación jurídica que permita proteger tanto a los sujetos del acto como a los terceros interesados (todo aquel que pueda verse afectado en sus derechos por un acto jurídico del cual no ha formado parte) en la relación contractual.

Más actualmente cobró singular trascendencia la dinámica y agilidad de los negocios jurídicos, que operó como factor de modificación del formalismo tradicional. Cierta mengua en el rito, sumada a nuevas modalidades de la forma, que ha llevado a algunos autores a hablar de un “renacimiento del formalismo”.
Entre todas las formas, la forma por escrito (instrumental) se transformó en la manera de exteriorización de la voluntad jurídica por antonomasia, reconociéndose asimismo diversas especies o tipos de instrumentos: los públicos, los privados y los particulares no firmados.
La naturaleza de las diferentes clases de instrumentos resultan del cumplimiento de los recaudos instituidos por la ley en cada caso, y de la cualidad correspondiente a cada especie derivaban diferencias respecto de los siguientes aspectos básicos: su validez, la de su contenido y su eficacia probatoria.

En el caso de los instrumentos públicos, la presencia del oficial o agente público, en alguna de las variantes previstas en la normativa vigente, v.gr: art. 289 del Código Civil y Comercial (CCyC)), dota al documento, a los actos realizados por el oficial público y a los actos o manifestaciones declaradas por ante el oficial público en tanto materialmente realizadas (independientemente de su contenido), de plena virtualidad y eficacia probatoria erga omnes (respecto de todos), hasta su eventual impugnación por vía civil —redargución de falsedad— o penal —querella criminal—.
En materia de instrumentos privados, el documento asume virtualidad y eficacia probatoria entre las partes una vez reconocida la firma por estas. El ordenamiento normativo establece, asimismo, que la firma “debe consistir en el nombre del firmante o en un signo” (art. 288 CCyC).

Por otra parte, el sistema normativo instituye el principio de libertad de formas en el art. 284 CCyC : “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”.
De otro lado, la forma, como elemento del acto jurídico, debe distinguirse de la prueba, cuestión externa a la estructura de la relación. La prueba es la manera en que se acredita la existencia de la relación.
Muchas veces, el modo de exteriorizar la relación es la manera en que se acredita su existencia, y entonces forma y prueba pueden identificarse de hecho, pero no conceptualmente. Varían sus principios regulatorios y los regímenes normativos.

Lo atinente a la prueba encuentra fundamento normativo directo en los ordenamientos adjetivos, códigos y leyes procesales (propias de las jurisdicciones locales), y, en algunos casos, en la normativa de fondo. La forma es considerada en las normas sustanciales (delegadas por las provincias a la Nación), al tratarse de un elemento esencial de la relación jurídica.
Las formas, a su vez, pueden clasificarse, en su vinculación con la prueba, en formas ad probationem y formas ad solemnitatem. Las formas ad probationem son aquellos modos de exteriorización de la voluntad que tienen como finalidad acreditar la existencia de la relación, mientras que las formas ad solemnitatem constituyen modos de exteriorización de la voluntad que se vinculan con la existencia misma del acto.

Desde otro ángulo, los actos pueden clasificarse en función del elemento forma. De este modo se caracterizan los actos en formales y no formales, según si se requiera o no para su configuración alguna modalidad especial de exteriorización de la voluntad. A su vez, los actos formales pueden ser actos formales solemnes o no solemnes. En los primeros la modalidad de exteriorización de la voluntad no solo es condición de la existencia del acto como tal sino que el incumplimiento del recaudo impide la existencia del acto bajo cualquier modalidad o especie.
Establece el art. 285 del CCyC. que “el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.

Finalmente, en los casos de actos formales no solemnes el incumplimiento del recaudo exigido por la norma para la exteriorización de la voluntad impide la existencia del acto conforme a la naturaleza prevista, pero el acto puede transformarse en otro de diferente especie.

Es lo que establece el ya citado art. 285 y, en modo especial en materia de contratos, el art. 969 del CCyC. al disponer que: “los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato”.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Publicado en Nuevo Mundo, edición 524 del 8 de julio de 2022