Esta cuestión se abordó en la reunión entre Michel y una delegación de la Guardia di Finanza encabezada por el teniente general, Ignazio Gibilaro.

En el sistema jurídico de la modernidad, la capacidad es el atributo esencial de la persona.

Esta afirmación se encontraba corroborada en forma contundente en el régimen del Código Civil de Vélez, que estuvo vigente durante un siglo y medio, por la definición misma que este ordenamiento asignaba a la persona.

En efecto, la persona era en este Código (art. 30) el “ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones”. Precisamente esa aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones es lo que se entiende como capacidad y constituye, técnicamente, un atributo de la personalidad.

De tal modo, el ente era persona si tenía capacidad, subvirtiéndose los términos ya que, en rigor, el ente no es persona porque tiene capacidad, sino a la inversa: porque es persona, el ente tiene capacidad.


En la acepción jurídica moderna, “persona” es el titular de un derecho o deber. Todo derecho —en sentido subjetivo, como “poder jurídico”— pertenece a alguien, es atribuido por la ley a alguien, que está así investido de la facultad de exigir, en su propio beneficio o en beneficio de otro, el cumplimiento de los deberes que impone la misma.
Ahora bien, con independencia del defecto sustancial apuntado, es pertinente destacar que el concepto de persona no se agota en la determinación precedente, como ente o sujeto titular de un derecho.


Se ha indicado que esta fórmula es exacta en relación con un derecho concreto y ya adquirido, pero en general el concepto de persona entraña un sentido solo potencial; no indica solamente al titular actual, sino también y, sobre todo, al titular posible de un derecho. En otros términos, según se ha dicho, “persona” en abstracto indica una mera virtualidad: la de poder ser sujeto de un derecho, la de ser capaz de adquirir un derecho. Esta última determinación, que completa el concepto de persona en la concepción moderna, permite establecer que, en definitiva, “personalidad jurídica” y “capacidad jurídica” son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad, es persona.

En los sistemas actuales, la personalidad jurídica, por consiguiente, no es en sí misma un derecho subjetivo, sino la condición previa o el presupuesto necesario de toda adquisición de derechos: es una cualidad jurídica que habilita, a quien la posee, para ser sujeto de derechos y de deberes.

La identificación de la capacidad está relacionada con la dignidad y con la autonomía de cada persona y por ello cualquier eventual limitación se debe implementar legalmente. En consecuencia, además de ser un atributo de la persona y no siendo válida la interpretación por vía analógica a fin de enunciar límites que no surjan clara y taxativamente de la ley, en esta tesis la capacidad se constituye como un verdadero derecho humano.

Esa aptitud jurídica que representa la capacidad como atributo de la personalidad asume dos especies: por un lado, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, que se denomina “capacidad de derecho”; por otro, la aptitud para actuar por sí mismo en la vida de relación, llamada “capacidad de ejercicio”.

De aquí resulta que todas las personas, tanto las humanas como las propiamente jurídicas, poseen en mayor o en menor grado esa aptitud: a ninguna puede faltarle en absoluto, pues ello importaría automáticamente la negación de la calidad de persona.

Las especies se encuentran expresamente reconocidas por el Código Civil y Comercial (CCyC) en los arts. 22 y 23.
El art. 22 del CCyC define a la capacidad de derecho destacando que “toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos”, añadiendo que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.

Aludiendo a la capacidad de ejercicio, en vez de la conocida “capacidad de hecho” o “capacidad de obrar”, se indica en el art. 23 que “toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.

Entre ambas categorías de capacidad existen las siguientes diferencias:
a) En primer lugar, la diferencia conceptual ya apuntada. La capacidad de derecho se refiere a la situación que permite revestir la titularidad de una relación jurídica. Se la considera en algún sentido una categoría estática. La capacidad de ejercicio, en cambio, alude a la facultad de actuar en el mundo jurídico y es por esencia dinámica.

b) En segundo término, se distinguen por el fundamento de cada una de ellas. El subsistema de la capacidad de derecho se fundamenta en la tutela del interés general, que se encuentra agraviado en los casos en los cuales existe un impedimento en la materialización de la relación por razones vinculadas al sujeto o al objeto. El óbice puede hallarse en una prescripción de la naturaleza de las cosas, finalmente recogido por el derecho positivo, o en la ley. De otro lado, el subsistema de la capacidad de ejercicio se fundamenta en modo inmediato en la protección de un interés particular.

c) También se distinguen por la posibilidad de remediar en la práctica la carencia que implica la incapacidad. En los casos de incapacidades de derecho, no hay mecanismos para subsanarla. En cuanto la incapacidad de ejercicio, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de subsanación, centralmente a partir de los institutos de la representación, el apoyo o la asistencia.

d) No es el mismo el rigor de la consecuencia nulificante. En ambos supuestos, el ordenamiento prevé la nulidad del acto celebrado, pero en caso de que se tratare de una incapacidad de derecho, la nulidad es absoluta, y de ser una incapacidad de ejercicio, la nulidad es relativa. De allí se derivan dos regímenes diferenciados (art. 386, CCyC).

e) En el caso de la incapacidad de ejercicio es factible prever grados. Por esta razón, en el Código de Vélez la incapacidad absoluta y la relativa se regulaban en forma diferenciada. La situación no es diferente en la actualidad: aunque no se hace mención expresa a ambas categorías, sí se reconoce por un lado la incapacidad y por otro la capacidad restringida. Esta consideración de grados de incapacidad no es posible en materia de incapacidad de derecho porque no hay hipótesis de incapacidades absolutas de derecho. Por el contrario, se alude a supuestos puntuales de incapacidades de derecho reguladas a lo largo del ordenamiento.

f) Otro rasgo distintivo se presenta en el régimen jurídico que regula el caso iusprivatista internacional (que es aquel en el que alguno de los elementos del acto jurídico se encuentra en distintas jurisdicciones territoriales), que pueda concretarse con una afectación a cada una de las especies de capacidad. En el caso de la incapacidad de derecho se aplica el principio general de la lex territorio (art. 2651, inc. e, CCyC), mientras que, cuando es un caso en el que hay que examinar una situación de incapacidad de ejercicio, se debe considerar el domicilio de las partes para determinar la ley aplicable (art. 2616 CCyC).

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Publicado en Nuevo Mundo, edición 539 del 29 de julio de 2022