“El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.


Por Julio Conte-Grand

El art. 10 del Código Civil y Comercial (CCyC) establece que “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”, agregando que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”, considerándose “tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Añade la norma que “el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

Respecto de su antecedente, el Código Civil de Vélez Sarsfield, que fuera reformado en este punto por ley 17.711, el texto del CCyC incorpora la categoría de la “situación jurídica abusiva”, admitiendo que el abuso puede ser también resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que aislados no lo constituyen, pero si en conjunto, y otorga prerrogativas al juez para hacer cesar el abuso o la situación abusiva.

Las disposiciones referidas al instituto del abuso del derecho, siguen la tradición incorporada a nivel normativo por primera vez en nuestro País en el art. 35 de la Constitución Nacional de 1949, cuyo texto establecía: “Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre configuran delitos que serán castigados por leyes”.

Antes de eso, la jurisprudencia se había hecho cargo de situaciones en las cuales el ejercicio de una prerrogativa reconocida por el ordenamiento se ejercía en forma contraria a su sentido o desbordando las previsiones que la norma había tenido en cuenta.

En el ámbito de nuestro país, merecen ser resaltadas dos sentencias dictadas por la Cámara de Apelaciones de Rosario los días 01/03/1926 y 21/06/1933, que abrieron paso a una profusa jurisprudencia que culminó en la reforma del art. 1071 del Código Civil, mediante la ley 17711 en 1968. Posteriormente, en materia de locaciones urbanas, el art. 62 de la ley 15775 estableció que las partes no debían lesionar la moral, las buenas costumbres, el orden público y los fines económicos y sociales del derecho. La reforma de la ley 17711, al incluir este instituto, quiso evitar que los derechos subjetivos se desentendiesen de la justicia, para resaltar en definitiva la dignidad de la existencia humana.

De este modo, la doctrina judicial local se fue construyendo en forma consecuente con lo que había sucedido en Francia, donde las Cortes de Casación, en una sucesión de precedentes célebres, delinearon el instituto ante casos en los cuales se producían desbordes en el ejercicio de supuestos derechos.

En ese sentido, cabe destacar dos fallos pioneros en el derecho francés, que forjaron el camino del instituto del abuso del derecho. El primero del 2 de mayo de 1855, dictado por el Tribunal de Colmar (caso “Doerr”), que relativizó el derecho de propiedad de un constructor de una elevada chimenea de adorno que imposibilitaba la entrada de luz en el territorio de un vecino. Poco tiempo después, el 18 de abril de 1856, la Corte de Lyon resolvió el caso de las aguas minerales de Saint Galmier, mediante aplicación del instituto que nos ocupa.

En rigor de verdad, en una perspectiva ius-filosófica realista, la mención del “abuso del derecho” es un contrasentido y el instituto, por tanto, algo innecesario.

Es que, conforme esta visión (la del denominado realismo en sentido clásico), el derecho es siempre lo justo, la relación justa, y las prerrogativas (potestades propiamente dichas) son analogados derivados, por lo que no hay manera de que se ejerzan abusivamente. Las potestades son derecho en tanto participen del analogado principal, esto es, que sean justas. Y, si son justas, no hay forma de que sean ejercidas en modo irregular o abusivo, ya que, en este caso, ya no serán potestades (derecho en tanto analogado derivado), en sentido propio.

Parafraseando el citado art. 10 CCyC, toda conducta que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, no implicaría en rigor el ejercicio de un derecho, no su abuso.  

Como lo explicara Carlos Raúl Sanz en la dimensión práctica del juzgador, del juez en acción, “juzgamos el ejercicio de la prerrogativa desde la perspectiva de lo justo; el derecho en sentido clásico […] Esto es lo que hacemos, poniéndolo o no de manifiesto […] Pero así lo hacemos […] Juzgamos qué es lo justo del caso en estudio y luego medimos desde su luz la actitud del ejercicio de la prerrogativa, del mantenimiento de la situación o de la finalidad de la conducta […] De este modo, el instituto del abuso del derecho no sería otra cosa que la posibilidad de valorar, desde el marco de lo justo —del “derecho” en sentido clásico— la proyección de la conducta juzgada, el ejercicio del status y la solución que se deduciría de la aplicación deductiva de la norma […] Si así fuera”. Carlos R. Sanz, “Sobre esto y aquello”, Tomo II, pág. 81).

Cabe destacar que los efectos del acto abusivo son “despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos; impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso, dar origen a la tutela preventiva o resarcitoria”, empero, “no cualquier daño es suficiente para configurar un ejercicio abusivo del derecho, sino que debe ser grave, desproporcionado, anormal y excesivo” (Cámara Nacional Civil, sala H, “Cinalli, Oscar c. Trama, Carlos y otro”, en La Ley, 1997-D, p. 469).

La carga de probarlo pesa sobre la parte que procura que se declare el obrar abusivo y su interpretación se ha considerado de carácter restrictivo.

Conforme lo señalara la jurisprudencia “la parte que pretende que se indemnice por el obrar abusivo de la contraria debe probar el abuso del derecho (...) Además, cuando la doctrina del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una cláusula contractual —y más cuando se pretende justificar el distracto— su uso debe ser restrictivo, pues es un remedio excepcional que solo se habilita cuando existe un actuar eminentemente anti-funcional (Corte Suprema de Justicia de la Nación, falo del 4/8/1988, en autos ‘Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina SA)”, tal como lo expusiera la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 09/05/2016, en “Autimex S.A. c. Volvo Trucks & Buses Argentina S.A. y Otros s/ ordinario”.

En el sistema del CCyC, el abuso del derecho es un principio general, y, como tal, susceptible de ser utilizado en relación a todos los derechos consagrados en el Código. Se configura en forma amplia, incorporándose las especies del abuso de posición dominante, la cláusula abusiva y la situación jurídica abusiva, como manifestaciones singulares.

En esa línea, el art. 11 del Cód. Civ. y Com. determina que “lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”. Esa norma regula una situación singular de abuso, representada por el denominado “abuso de posición dominante”, ratificando en el ordenamiento de fondo lo dispuesto en normas especiales, como la ley 25.156 de defensa de la competencia.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Nuevo Mundo, edición 592 del 14 de octubre de 2022