Por Julio Conte-Grand

Entre derecho y moral existe una vinculación epistemológica jerárquica, técnicamente de subalternación, de la que se derivan consecuencias de máxima relevancia en el plano del abordaje sapiencial del obrar humano y del conjunto de relaciones que se materializan en su consecuencia.

El derecho es una ciencia subalternada a la Moral, no en cuanto a los principios, como lo es con la antropología, la metafísica o la teología, sino en cuanto a los fines.

Reflexión sustentada en la línea del pensamiento clásico realista. Santo Tomás de Aquino enseña que “la ley humana no puede prohibir todo lo que es contrario a la virtud [...] basta con que prohíba lo que destruye la convivencia social” (Suma Teológica. II.II., q. 77).

Todo esto, por cierto, en clave clásica.

El pensamiento jus-filosófico moderno fundirá en última instancia ambas dimensiones, abriendo las puertas del ámbito legislativo y del pretorio a una cosmovisión ajena a la naturaleza de las cosas, en la cual moral y derecho aparecen confundidos.

Por otra parte, es preciso discernir —por sus consecuencias— que ética y derecho, no son saberes meramente especulativos, sino además prácticos. El estudio de la ética, como lo afirmara Aristóteles, no se materializa para “saber qué es la virtud, sino para aprender a hacernos virtuosos y buenos” (Ética a Nicómaco. Libro II).

El derecho, por su lado, tampoco se estructura en función de una mera especulación. La tarea del derecho no es exclusivamente descubrir en la naturaleza de las cosas lo que es justo, sino trasladar esa determinación de lo que es justo en el caso concreto, tendiendo a su solución práctica.

Como reflejo de lo apuntado, el obrar humano, en la línea que se viene trazando, puede ser examinado en perspectiva ética o jurídica.

Se quiere decir que un acto humano concreto (fragmento de objeto material, si se admite) puede ser materia de análisis del moralista o del jurista (según, con nueva indulgencia, el fragmento de objeto formal al que se recurra).

En cada dimensión, según los principios y fines que le son propios, y considerando la relación jerárquica de subordinación del derecho respecto de la ética.

Es por ello que Giuseppe Graneris, no sin advertir acerca del escándalo que la afirmación podría provocar en una consideración muy ligera, ha hablado de la “amoralidad” del derecho, distinguiéndola de la inadmisible “inmoralidad” del derecho (Giuseppe Graneris, Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1977, págs. 43-60).

La luz viene impuesta por el esquema mismo de subalternación, que ordena en cada plano a los saberes comprometidos y permite una adecuada apreciación del fenómeno. El análisis del jurista, en el momento de la factura del derecho positivo en sus límites (me refiero al ámbito del justo legal, aquel en el cual, al no afectarse el justo natural, algo es justo en la medida en que así lo dispone, prudencialmente, el responsable de dictar las normas) o en la concreción de la justicia en la resolución del conflicto, debe inspirarse como objetivo último en la visión de “lo justo”.

Quien obra rectamente y da a cada uno lo suyo actúa justamente y avanza hacia el fin último de su felicidad. Realiza un acto justo, opera una virtud.

En tal caso, el obrar concreto se aprecia en forma consecuente por la ética y por el derecho.

Mas no es misión del jurista, en el plano de la justicia conmutativa al dirimir el conflicto, corregir las conductas. Aunque sí lo sea, en cierta manera y de forma secundaria, en su rol creador de derecho positivo al materializar la justicia distributiva.

La confusión acerca de lo que el derecho es propiamente, de la noción de ética y de las relaciones intrínsecas entre ambos saberes, informa un defecto sustancial en el pensamiento moderno, con particulares derivaciones en el ámbito de las organizaciones políticas.

En la adecuada comprensión de dichas cuestiones se hallan mecanismos que pueden aportar a un mejor orden en la polis.

Permite comprender, desde otro ángulo, la existencia de normas en los distintos ordenamientos positivos que tienden a la preservación de la moralidad de las relaciones y del respeto a nivel del sistema de los principios éticos.

Por el caso, el principio del pacta sunt servanda (obligación de cumplir la palabra empeñada) y las categorías de las “buenas costumbres” o de la “buena fe” a la que alude el art. 9º del Código Civil y Comercial (CCyC), informan preceptos de orden moral. Con más precisión, el art. 279 del mismo cuerpo legal, al describir lo que puede ser objeto de un acto jurídico, indica que no lo serán aquellos hechos “contrarios a las buenas costumbres”.

Ha afirmado la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires “[…] que uno de los aspectos más vigorosos del deber de fidelidad (manifestación del principio de buena fe …) reside en que actúa con prescindencia de los resultados materiales que ocasiona su violación, ya que -precisamente- a tenor de los elementos que le dan fisonomía, juega primordialmente en el campo de los valores éticos” (voto del Dr. Soria en causa L. 95.327 sentencia del 18/03/2009, con cita del sentencia del 30/8/2006 en causa L. 85.616, "Rocha").

Y, desde otro ángulo, la denominada “teoría general de los vicios del acto jurídico y de los vicios de la voluntad”, normativamente regulatorias de los vicios de error, dolo, violencia, lesión (en lo atinente a la explotación), fraude y simulación, e institutos como la buena fe y el abuso del derecho, encuentran respaldo último en la ineludible moralidad del acto jurídico de derecho privado.

Las disposiciones jurídico-positivas reseñadas han tenido, como se sabe, aplicación práctica en múltiples supuestos. Vale mencionar, solo como ejemplo, el reproche a la usura, oportunamente asumido en nuestro sistema por la jurisprudencia, como asimismo el aprovechamiento de un estado de incumplimiento acompañado de un proceso de depreciación del signo monetario para reducir el monto real de una acreencia y la doctrina, con fundamento liminar en la norma del art. 279 del CCyC.

Incluso, la jurisprudencia ha destacado que ciertas instituciones de las que emanan obligaciones o deberes se respaldan en postulados éticos que inspiran la convivencia social o de grupos intermedios y la propia familia, en sus vínculos intrínsecos y en sus relaciones en orden a terceros.

Tal es la relevancia que en el ámbito jurídico se le reconoce a los principios éticos, que los jueces se han visto compelidos, en algún caso, a dejar expuestos aspectos concernientes a la materia ventilada en la causa aunque por razones procedimentales no se haya habilitado su consideración y una resolución consecuente, ante la necesidad de concretar un fallo que respete los aspectos morales comprometidos.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires


Fuente: Nuevo Mundo, edición 612 del 11 de noviembre de 2022