Los niños, niñas y adolescentes son titulares del derecho a ser oídos, tanto en sede judicial cuanto extrajudicialmente. Esta potestad se encuentra reconocida en normas internacionales y nacionales, y ha sido puesta en práctica reiteradamente en diversos tribunales.

Por lo demás, se ha reconocido que el derecho a ser oído articula con el principio del interés superior del niño, y se fortalece operativamente con diversos mecanismos procedimentales, por ejemplo, el reconocimiento de la legitimación plena de las asesorías tutelares para intervenir en forma oportuna en las causas en las que estén comprometido niños, niñas y adolescentes.

En fecha 23 de agosto de 2021, la Procuración General ante la Suprema Corte de Provincia de la Provincia de Buenos Aires, emitió dictamen en el expediente caratulado “P., K. -Particular Damnificada-”; actuaciones en las que se debatieran aspectos concernientes a la salud de una menor de edad (presunta víctima de un delito contra la integridad sexual por parte del progenitor) y, por otro lado, a la falta de ser oída directamente por los jueces de la causa.

Se puso de relieve en forma liminar por esa Procuración General, que iba a emitir opinión con especial consideración de la doble condición de la niña, tanto de menor de edad como de mujer, lo que la colocaba en una particular situación de vulnerabilidad respecto a la violencia, aspectos que deben custodiarse especialmente y que van en sintonía con el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer plasmado en la Convención de Belém do Pará (artículo r, primer párrafo).

Así lo estableció asimismo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “González y otras -Campo Algodonero- vs. México”, sentencia del 16 de noviembre de 2009, parágrafo 408; y en el mismo sentido en el caso “Veliz Franco y otros vs. Guatemala”, sentencia del 19 de mayo de 2014, parágrafo 134.

Por otro lado, y en relación con las características particulares de la situación en que se encuentra todo menor de edad, dicho tribunal internacional expresó que “para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia” (Opinión Consultiva Oc-17/2002, ‘Condición jurídica y y derechos humanos del niño’, del 28 de agosto de 2002, parágrafos 60 y 61).

En otro orden, se observó por la Procuración bonaerense que cuando la presunta víctima de un delito es menor de edad o incapaz, por imperativo convencional, se le debe brindar un plus protectivo, producto de su interés superior (conforme preámbulo y arts. 1, 3, 12 y 19 de la CDN), y, en tal mérito, requerirse la intervención procesal del Asesor de Incapaces, que juega un rol que contribuye o colabora con el titular de la acción penal, a efectos de proteger los intereses de la víctima menor de edad (de acuerdo al art. 59 del anterior Código Civil y el actual art. 103 del Código Civil y Comercial, art. 38 incs. 1 y 4 de la ley 14.442 orgánica del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, y ley 26.061), circunstancia ella que ni siquiera puede ser suplida por la participación de un particular damnificado, en tanto y cuanto la intervención de la Asesoría de Incapaces es fijada por la ley.

La intervención del Asesor del menor (esto es, de apoyo “complementario” hacia el Fiscal), se vislumbra como necesaria, además, por cuanto la persona menor de edad es una presunta víctima de un delito contra la integridad sexual y, con mayor fundamento, cuando el presunto autor es un ascendiente; situaciones contempladas en las Resoluciones N.° 903/2012 de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires –que impone comunicar al Asesor de menores en casos de estas características- y N.° 99/2019 de esta Procuración General –que establece la pronta comunicación al Ministerio Público Tutelar ante estos supuestos. En igual sentido se han expresado otras jurisdicciones, como por ej., en la Instrucción General N.° 11/2018 de la Procuración General de la Provincia de Río Negro.

En el dictamen de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, se recordó que la CIDH había sostenido que “los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal”. En consecuencia, quien aplica el derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos.

En esta ponderación habrá de procurarse el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.

Asimismo, es pertinente tener en cuenta que la CIDH ha considerado que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto” (caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, sent. del 24 de febrero de 2012, párr. 199).

En este contexto normativo y jurisprudencial, la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar garantiza –con mayor amplitud- una representación reforzada y especializada en la niñez en el proceso penal, en donde existe un claro “interés a la persona” menor de edad para impedir la frustración de los derechos a la “salud” y a “ser oído por el juez de la causa”.

A su vez, lo anteriormente desarrollado se encuentra en consonancia con la obligación de brindar una representación especializada en la niñez desde “el inicio del procedimiento judicial” (cfr. art. 27 inc. “c”, ley 26.061). En ese sentido, el Comité de los derechos del niño de la ONU -en la Observación General N.° 12- considera que “los representantes deberán conocer y comprender suficientemente los distintos aspectos del proceso de adopción de decisiones y tener experiencia en el trabajo con niños” (consid. 36). Esta regla recomienda también que el representante de niñas, niños y adolescentes tenga una actuación objetiva, desde que tiene la obligación de “transmitir correctamente las opiniones del niño al responsable de adoptar las decisiones”. En ese sentido también se pronunció dicho Comité en la Observación General N.° 13 (párr. 51).

También, en ese andarivel, la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” (adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985), estableció que se le debe prestar “asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial” (párr. 6 inc. c). Tales lineamientos fueron receptados por las leyes Nacional N.° 27.372 –art. 5 inc. “e”- y Provincial N.° 15.232 –art. 7 inc. “a”, pto. “v”-. Esos mismos postulados también han sido aplicados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “P. 195. XLVII. P., G. M. y P., C. L. s/ protección de personas”, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

La oportuna intervención de la Asesoría de Menores en el proceso permite un contacto directo e inmediato con el menor de edad y, por añadidura, la concreción del derecho de este a ser oído, correlato singular y calificado de la garantía de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Nuevo Mundo, edición 642 del 3 de febrero de 2023