Los niños, niñas y adolescentes son titulares del derecho a ser oídos, tanto en
sede judicial cuanto extrajudicialmente. Esta potestad se encuentra reconocida
en normas internacionales y nacionales, y ha sido puesta en práctica
reiteradamente en diversos tribunales.
Por lo demás, se ha reconocido que el derecho
a ser oído articula con el principio del interés superior del niño, y se
fortalece operativamente con diversos mecanismos procedimentales, por ejemplo,
el reconocimiento de la legitimación plena de las asesorías tutelares para
intervenir en forma oportuna en las causas en las que estén comprometido niños,
niñas y adolescentes.
En fecha 23 de agosto de 2021, la Procuración General ante
la Suprema Corte de Provincia de la Provincia de Buenos Aires, emitió dictamen
en el expediente caratulado “P., K. -Particular Damnificada-”; actuaciones
en las que se debatieran aspectos concernientes a la salud de una menor de edad
(presunta víctima de un delito contra la integridad sexual por parte del
progenitor) y, por otro lado, a la falta de ser oída directamente por los
jueces de la causa.
Se puso de relieve en forma liminar por esa
Procuración General, que iba a emitir opinión con especial consideración de la
doble condición de la niña, tanto de menor de edad como de mujer, lo que la colocaba
en una particular situación de vulnerabilidad respecto a la violencia, aspectos
que deben custodiarse especialmente y que van en sintonía con el deber de
actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer plasmado en la Convención de Belém do
Pará (artículo r, primer párrafo).
Así lo estableció asimismo la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “González y otras -Campo Algodonero- vs.
México”, sentencia del 16 de noviembre de 2009, parágrafo 408; y en el mismo
sentido en el caso “Veliz Franco y otros vs. Guatemala”, sentencia del 19 de
mayo de 2014, parágrafo 134.
Por otro lado, y en relación con las
características particulares de la situación en que se encuentra todo menor de
edad, dicho tribunal internacional expresó que “para asegurar, en la mayor medida
posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que éste requiere ‘cuidados
especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe
recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de
adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que
se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia” (Opinión Consultiva Oc-17/2002, ‘Condición jurídica y y derechos
humanos del niño’, del 28 de agosto de 2002, parágrafos 60 y 61).
En otro orden, se observó por la Procuración
bonaerense que cuando la presunta víctima de un delito es menor de edad o
incapaz, por imperativo convencional, se le debe brindar un plus protectivo, producto
de su interés superior (conforme preámbulo y arts. 1, 3, 12 y 19 de la CDN), y,
en tal mérito, requerirse la intervención procesal del Asesor de Incapaces, que
juega un rol que contribuye o colabora con el titular de la acción penal, a
efectos de proteger los intereses de la víctima menor de edad (de acuerdo al
art. 59 del anterior Código Civil y el actual art. 103 del Código Civil y
Comercial, art. 38 incs. 1 y 4 de la ley 14.442 orgánica del Ministerio Público
de la Provincia de Buenos Aires, y ley 26.061), circunstancia ella que ni
siquiera puede ser suplida por la participación de un particular damnificado,
en tanto y cuanto la intervención de la Asesoría de Incapaces es fijada por la
ley.
La intervención del Asesor del menor (esto es,
de apoyo “complementario” hacia el Fiscal), se vislumbra como necesaria,
además, por cuanto la persona menor de edad es una presunta víctima de un
delito contra la integridad sexual y, con mayor fundamento, cuando el presunto
autor es un ascendiente; situaciones contempladas en las Resoluciones N.°
903/2012 de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires –que impone
comunicar al Asesor de menores en casos de estas características- y N.° 99/2019
de esta Procuración General –que establece la pronta comunicación al Ministerio
Público Tutelar ante estos supuestos. En igual sentido se han expresado otras
jurisdicciones, como por ej., en la Instrucción General N.° 11/2018 de la
Procuración General de la Provincia de Río Negro.
En el dictamen de la Procuración General de la
Provincia de Buenos Aires, se recordó que la CIDH había sostenido que “los
niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que
desarrollan un mayor nivel de autonomía personal”. En consecuencia, quien aplica
el derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en
consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés
superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación
de sus derechos.
En esta ponderación habrá de procurarse el
mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su
propio caso.
Asimismo, es pertinente tener en cuenta que la
CIDH ha considerado que las niñas y los niños deben ser informados de su
derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así
lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses
entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible,
que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a
dicho conflicto” (caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, sent. del 24 de febrero
de 2012, párr. 199).
En este contexto normativo y jurisprudencial,
la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar garantiza –con mayor
amplitud- una representación reforzada y especializada en la niñez en el proceso
penal, en donde existe un claro “interés a la persona” menor de edad para
impedir la frustración de los derechos a la “salud” y a “ser oído por el juez
de la causa”.
A su vez, lo anteriormente desarrollado se
encuentra en consonancia con la obligación de brindar una representación
especializada en la niñez desde “el inicio del procedimiento judicial” (cfr.
art. 27 inc. “c”, ley 26.061). En ese sentido, el Comité de los derechos del
niño de la ONU -en la Observación General N.° 12- considera que “los
representantes deberán conocer y comprender suficientemente los distintos
aspectos del proceso de adopción de decisiones y tener experiencia en el
trabajo con niños” (consid. 36). Esta regla recomienda también que el
representante de niñas, niños y adolescentes tenga una actuación objetiva,
desde que tiene la obligación de “transmitir correctamente las opiniones del
niño al responsable de adoptar las decisiones”. En ese sentido también se
pronunció dicho Comité en la Observación General N.° 13 (párr. 51).
También, en ese andarivel, la “Declaración
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder” (adoptada por la Asamblea General de la ONU en su
resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985), estableció que se le debe
prestar “asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial”
(párr. 6 inc. c). Tales lineamientos fueron receptados por las leyes Nacional
N.° 27.372 –art. 5 inc. “e”- y Provincial N.° 15.232 –art. 7 inc. “a”, pto.
“v”-. Esos mismos postulados también han sido aplicados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso “P. 195. XLVII. P., G. M. y P., C. L. s/
protección de personas”, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
La oportuna intervención de la Asesoría de
Menores en el proceso permite un contacto directo e inmediato con el menor de
edad y, por añadidura, la concreción del derecho de este a ser oído, correlato
singular y calificado de la garantía de tutela judicial efectiva y de acceso a
la justicia.
(*) Procurador General de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Fuente: Nuevo
Mundo, edición
642 del 3 de febrero de 2023